Compartimos el articulo del Dr. Lorente, socio del estudio, publicado en el portal de actualidad ABOGADOS.com.ar
Dr. Javier A. Lorente
jal@lorentelopez.com
Desde que el pasado 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud (OMS) caracterizó al coronavirus 2019 (COVID- 19) como una pandemia y, como consecuencia de ello, la enorme mayoría de los países (más temprano o más tarde) adoptaron las consiguientes medidas sanitarias (incluso algunos países ya las habían adoptado previamente), consistentes, cuando menos, en un aislamiento mayoritario de la población en sus casas y una restricción al libre tránsito, se hizo bien evidente que a las consecuencias graves de la pandemia habrán de seguirse consecuencias económicas y sociales mucho más graves aún producto de la recesión en que entrarán las economías, aún las centrales y más fuertes.
Y tal como siempre hemos sostenido, una de las ramas del derecho más sensible a los cambios y crisis económicas es, a no dudarlo, el derecho concursal.
Prueba irrefutable de ello es que en las semanas posteriores al 11 de Marzo una gran cantidad de países dictaron leyes de emergencia modificando su normativa concursal ajustándola a la nueva realidad económico-empresarial que imponían las medidas sanitarias contra el Covid 19.
Así, para mencionar sólo algunas, en forma inmediata, países como Alemania, España, Reino Unido, Australia, Francia, Suiza, Turquía, Italia, Singapur, India y Colombia, entre otros, introdujeron ajustes a sus regímenes concursales.
El primero de ellos fue, precisamente, Alemania, y ello no debería extrañar en razón de la extrema severidad de dicha legislación concursal con relación a los deudores o administradores de las personas jurídicas deudoras cuando advierten el estado de insolvencia: la ley les otorga sólo 21 días para adoptar las medidas societarias (capitalización) o concursales para superar dicho estado, so pena de responder civil y penalmente.
Entonces, y tal como también lo hiciera en la crisis financiera internacional de 2008, Alemania rápidamente puso en suspenso esa obligación de solicitar el propio concurso mientras durara la emergencia Covid 19.
Similar criterio adoptaron otras legislaciones como Francia, en la que el plazo para solicitar el propio concurso es de 45 días y España, en el que el plazo en cuestión de extiende a dos meses.-
Así, y adentrándonos en la normativa española, en una primera legislación concursal de emergencia en España, a través de Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y del Real Decreto 463 del 14 de Marzo, se dispusieron las siguientes medidas: 1) la ya referida suspensión del deber de los administradores de solicitar el concurso dentro de los dos meses de conocida la insolvencia hasta tanto cesara el Estado de Alarma dispuesto precisamente por el Real Decreto 463; 2) no dar curso a los pedidos de concursos necesarios (lo que para nosotros serían pedidos de quiebra por acreedor o que en otras legislaciones se denominan concursos involuntarios) que se presentaran durante el Estado de Alarma y hasta dos meses después de vencido el mismo; y 3) para los supuestos de presentaciones de preinsolvencia realizadas en los términos del art. 5 bis[i] de la legislación concursal española antes del 14 de Marzo pero cuyo período venciera durante el mismo, el deudor estaría eximido de presentar concurso aunque el plazo del 5 bis hubiera transcurrido.-
Si bien de la simple lectura de tales previsiones normativas las mismas se advierten como muy razonables, también se aprecian como insuficientes, casi tímidas frente a la gravísima situación que habrán de afrontar las empresas españolas apenas termine el Estado de Alarma, y por un tiempo más que prolongado.
De allí que no sorprenda que la semana pasada, más concretamente el 28 de Abril, se dictara el Real Decreto-ley 16/2020, que, además de contener ciertas medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, en su Capítulo II vuelve a introducir medidas de emergencia en el ámbito concursal y societario, esta vez significativamente más profundas que las anteriores.
Y el alcance de estas reformas, que ahora si calificamos como atrevidas, está dado por la propia exposición de motivos del RD-ley: “La crisis sanitaria del COVID-19 constituye un obstáculo adicional a la viabilidad de las empresas concursadas que puede determinar, bien la imposibilidad de suscribir o cumplir un convenio, abocando a las empresas a la liquidación, o bien una mayor dificultad de enajenar una unidad productiva que pudiera resultar viable. … A las medidas ya adoptadas …, se añaden ahora otras, con una triple finalidad. En primer lugar, mantener la continuidad económica de las empresas, profesionales y autónomos que, con anterioridad a la entrada en vigor del estado de alarma, venían cumpliendo regularmente las obligaciones derivadas de un convenio, de un acuerdo extrajudicial de pagos o de un acuerdo de refinanciación homologado. Respecto de estos deudores, se aplaza el deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, el deudor conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquel; así mismo, se facilita la modificación del convenio o del acuerdo extrajudicial de pagos o del acuerdo de refinanciación homologado. Respecto de estos últimos se permite además la presentación de nueva solicitud sin necesidad de que transcurra un año desde la presentación de la anterior. En segundo lugar, se trata de potenciar e incentivar la financiación de las empresas para atender sus necesidades transitorias de liquidez, calificando como créditos contra la masa, llegado el caso de liquidación, los créditos derivados de compromisos de financiación o de prestación de garantías a cargo de terceros, incluidas las personas especialmente relacionadas con el concursado, que figuraran en la propuesta de convenio o en la propuesta de modificación del ya aprobado por el juez. En este mismo sentido, con el fin de facilitar el crédito y la liquidez de la empresa, se califican como ordinarios los créditos de las personas especialmente vinculadas con el deudor en los concursos que pudieran declararse dentro de los dos años siguientes a la declaración del estado de alarma”.
En concreto, el Real Decreto-ley 16/2020, introdujo algunas[ii] de las siguientes reformas concursales de emergencia:
- RENEGOCIACIÓN DE ACUERDOS HOMOLOGADOS (Artículo 8): Durante el año siguiente a contar desde la declaración del estado de alarma, es decir, hasta el 14 de marzo de 2021, el concursado, está facultado a presentar propuesta de modificación del convenio que se encuentre en periodo de cumplimiento, indicando cuales créditos concursales estuvieran pendientes de pago y los postconcursales que no hubieran sido satisfechos, un plan de viabilidad y un plan de pagos. Las mayorías para modificar lo que para nuestro lenguaje concursal sería un acuerdo homologado en etapa de cumplimiento, son las mismas mayorías que la norma española requiere para aprobar un convenio originariamente, lo que evitaría la interpretación que mayoritariamente se ha dado en la Argentina a la cuestión, esto es, que toda modificación al acuerdo homologado requiere unanimidad. Adicionalmente, dispone la norma que no se dará curso por seis meses a contar desde la declaración del estado de alarma a cualquier denuncia de incumplimiento del convenio que presenten los acreedores, y que no se dará tramite ni al concursado hasta que transcurran tres meses a contar desde que finalice ese plazo. Durante esos tres meses el concursado podrá presentar propuesta de modificación del convenio, que tiene prioridad a la solicitud de declaración de incumplimiento. Las mismas reglas son de aplicación a los acuerdos extrajudiciales de pago.
- SUSPENSIÓN DE LOS DECRETOS DE QUIEBRA (Artículo 9): También hasta el 14 de marzo de 2021 el deudor no tendrá el deber de solicitar la liquidación de la masa activa cuando conozca la imposibilidad de cumplir con los pagos comprometidos o las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio concursal, siempre que el deudor presente una propuesta de modificación del convenio y esta se admita a trámite dentro de dicho plazo. Tal como sucediera con nuestra ley 25.563 del año 2002, “está prohibido quebrar” (Dasso dixit), y el juez no dictará auto abriendo la fase de liquidación aunque el acreedor acredite la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar la declaración de concurso.
- FINANCIAMIENTO POSTCONCURSAL (Artículo 9.3.): Como medio para fomentar el financiamiento postconcursal, se establece que en caso de incumplimiento del convenio aprobado o modificado dentro de los dos años a contar desde la declaración del estado de alarma, tendrán la consideración de créditos contra la masa (equivalentes a nuestros gastos de conservación y justicia del art. 240 LCQ) los créditos derivados de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza que se hubieran concedido al concursado o derivados de garantías personales o reales constituidas a favor de este por cualquier persona, incluidas las que, según la ley, tengan la condición de personas especialmente relacionadas con él, siempre que en el convenio o en la modificación constase la identidad del obligado y la cuantía máxima de la financiación a conceder o de la garantía a constituir. Esta última parte es de particular interés pues, la normativa habitual no sólo no otorga ninguna preferencia sino que, bien por el contrario, subordina los préstamos y/o créditos otorgados por personas especialmente relacionadas con la empresa.
- RENEGOCIACIÓN DE ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN (PRE CONCURSALES) (Artículo 10): De modo similar a lo previsto por el Art. 8 para los convenios concursales, esta norma permite al deudor, hasta el 14 de marzo de 2021, poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de concurso que ha iniciado o pretende iniciar negociaciones con acreedores para modificar el acuerdo de refinanciación homologado que tuviera en vigor o para alcanzar otro nuevo, aunque no hubiera transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación. Los acuerdos de refinanciación (similares, aunque no iguales a nuestros Acuerdos Preventivos Extrajudiciales), permiten al deudor acordar, en un estado de pre insolvencia, con la mayoría de sus acreedores un plan de pagos y, una vez homologado, imponerlo a las minorías que no lo aceptaron. Una vez más, y replicando la solución del art. 8 para la convenios concursales, dispone este art. 10 que no se dará curso por seis meses a contar desde la declaración del estado de alarma a cualquier denuncia de incumplimiento del acuerdo de refinanciación homologado que presenten los acreedores, y que no se dará tramite ni al concursado hasta que transcurra un a contar desde que finalice ese plazo. Durante ese mes el deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de concurso que ha iniciado o pretende iniciar negociaciones con acreedores para modificar el acuerdo que tuviera en vigor homologado o para alcanzar otro nuevo, aunque no hubiera transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación. Sólo una vez transcurrido el plazo de tres meses siguientes a la comunicación al juzgado, si el deudor no hubiera alcanzado un acuerdo de modificación del que tuviera en vigor u otro nuevo, recién entonces el juez admitirá a trámite las solicitudes de declaración de incumplimiento del acuerdo de refinanciación homologado presentadas por los acreedores.
- SUSPENSIÓN DEL DEBER DE SOLICITAR EL CONCURSO DE ACREEDORES (Artículo 11): En perfecta sintonía con lo que originariamente había dispuesto el art. 43 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (que obviamente es aquí derogado), pero ampliando ostensiblemente el plazo, hasta el 31 de diciembre de 2020, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado competente para la declaración de este la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. Por hasta el mismo plazo los jueces tampoco habrán de admitir los pedidos de quiebra por acreedores (solicitudes de concurso necesario) que se hayan presentado desde la declaración del estado de alarma. Si antes del 31 de diciembre de 2020 el deudor hubiera presentando solicitud de concurso voluntario, este será preferente al pedido de concurso necesario, aunque fuera de fecha posterior a la de este. Termina la norma de emergencia estableciendo que si antes del 30 de septiembre de 2020 el deudor hubiera comunicado al juez competente la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, se estará al régimen general establecido por la ley.
- FINANCIAMIENTO Y PAGOS POR PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS CON EL DEUDOR (Artículo 12): De manera similar al tratamiento previsto en el Art. 9.3. de este Real Decreto-ley, en los concursos de acreedores que se declaren dentro de los dos años siguientes a la declaración del estado de alarma, esto es, hasta el 1 de marzo de 2022, tendrán la consideración de créditos ordinarios –es decir, no serán subordinados-, los derivados de ingresos en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza, que desde la declaración del estado de alarma le hubieran sido concedidos al deudor por quienes, según la ley, tengan la condición de personas especialmente relacionadas con él. Por el mismo plazo también tendrán carácter de ordinarios o quirografarios los créditos en que se hubieran subrogado quienes según la ley tengan la condición de personas especialmente relacionadas con el deudor como consecuencia de los pagos de los créditos ordinarios o privilegiados realizados por cuenta de este, a partir de la declaración del estado de alarma.
Como puede advertirse de este breve repaso, y claramente siguiendo el ejemplo de la reforma concursal italiana de emergencia Covid 19 que la antecedió pocos días, España ha adoptado una actitud bien audaz en previsión del aumento de litigiosidad que, de otro modo, se originaría como consecuencia de las medidas extraordinarias que adoptaron frente a la pandemia y de la propia coyuntura económica derivada de la crisis sanitaria, como así también del muy previsible cuello de botella que se generará en los primeros días en que se retome la actividad judicial ordinaria tras el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales. Y concluimos transcribiendo con un párrafo de los antecedentes de la norma bajo estudio que, si bien describe la situación española, bien podría considerarse universal por estos días: “Debe garantizarse que la vuelta a la normalidad, una vez se reactiven los plazos y el servicio de notificaciones, no suponga un colapso de las plataformas para presentación de escritos y demandas, y que los juzgados y tribunales puedan dar respuesta a todos ellos, así como que los profesionales que se relacionan con la Administración de Justicia tengan el tiempo necesario para preparar los escritos procesales en aras a proteger el derecho de defensa de sus clientes y representados”.
[i] Esta norma, en sintonía con las recomendaciones comunitarias europeas, permite que los deudores, con un modestísimo escrito explicando que se encuentran en tratativas con acreedores para superar un estado de crisis pre insolvencia, obtienen la suspensión estatutaria de todas las acciones de agresión patrimonial y de la traba de medidas cautelares por el lapso de 3 meses.
[ii] Para no extendernos en demasía, hemos seleccionado sólo aquellas reformas que nos han parecido más interesantes y que podrían servir de modelo para una imprescindible reforma concursal por la emergencia Covid 19 en la Argentina, respecto de lo cual tenemos conocimiento que existen múltiples proyectos en discusión en diferentes ámbitos.
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