Dra. Giselle Comesaña
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Introducción
El presente documento tiene como finalidad realizar un breve análisis de la nueva normativa emitida por la Inspección General de Justicia (en adelante I.G.J) en materia de Sociedades por Acciones Simplificadas (en adelante S.A.S).
En ese sentido, por medio del dictado de las Resoluciones Generales Nº 3/2020, 9/2020 17/2020, 20/2020 y 22/2020, el Registro Público de Comercio de la Ciudad de Buenos Aires introdujo importantes reformas al régimen legal de las S.A.S., sustituyendo varios artículos de la Resolución General IGJ N° 6/2017 y su modificatoria, Resolución General IGJ N° 8/2018.
S.A.S. – Breve reseña
Previo al análisis que motivó el presente, creo conveniente recordar los aspectos básicos de este nuevo tipo societario.
En marzo de 2017, el Congreso sancionó la Ley de Apoyo al Capital Emprendedor N° 27.349, la cual en su Título III creó un nuevo tipo societario, las S.A.S., cuyo régimen modificó la mirada tradicional sobre el derecho societario, al cuestionar la imperatividad del régimen impuesto por la Ley General de Sociedades N° 19.550 ( L.G.S.) y, al priorizar el principio de la autonomía de la libertad contractual en el diseño estatutario para lograr su mejor adaptación a los intereses de los socios y a las necesidades de la empresa o negocio societario.
Es importante destacar que, las S.A.S. han sido creadas con un régimen propio por fuera de la L.G.S., pero con dos remisiones importantes a esta: la supletoriedad en la aplicación de las normas a esta última «en cuanto se concilien con las de esta ley», y la remisión a las normas de funcionamiento establecidas para la sociedad de responsabilidad limitada y a «las disposiciones generales de la Ley General de Sociedades» (art. 49 de la Ley 27.349).
Asimismo, este tipo societario es de naturaleza jurídica híbrida, ya que recepta las ventajas de las Sociedades de Responsabilidad Limitada (S.R.L.) por su simplicidad y economía, y de las Sociedades Anónimas (S.A.), debido a la agilidad y seguridad.
Vale mencionar que, este nuevo tipo societario no lleva libros, sino que lleva “registros digitales” y su capital mínimo equivale a dos veces el salario mínimo vital y móvil, lo que actualmente equivale a $33.750.
Resolución General 6/2017 y 8/2017 I.G.J.
La Ley N° 27.349 mencionada precedentemente, ha sido reglamentada en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires mediante la Resolución General 6/2017, posteriormente modificada por la Resolución General 8/2017, ambas dictadas por la I.G.J. A continuación, destaco los puntos que considero más relevantes establecidos en dichas Resoluciones.
- La I.G.J. no cumple funciones de fiscalización respecto a las S.A.S., sino que sólo le incumben funciones registrales frente a la misma, aun cuando su capital social supere el monto previsto por el art. 299, inciso 2° de la Ley General de Sociedades N° 19.550 (L.G.S.), que actualmente es de $50.000.000;
- Es facultad del accionista de la S.A.S. contar con un órgano de fiscalización (sindicatura), incluso cuando se encuentre dentro del art. 299, inciso 2° de la L.G.S.;
- Tanto la inscripción de la constitución de una S.A.S. –prevista en 24 horas con C.U.I.T.-, como todos los actos posteriores sujetos a inscripción, se realizan de forma totalmente electrónica a través del Sistema de Gestión Documental Electrónica (GDE), siendo las actuaciones a través de Trámites a Distancia (T.A.D.);
- No se requiere la constitución de una garantía por parte de los Administradores.
Por lo expuesto se colige que, la rapidez y facilidad de constitución, la ausencia de fiscalización por parte del organismo de contralor y los beneficios económicos que ofrecen las S.A.S., conlleva a que los pequeños – y los no tan pequeños- emprendedores hayan preferido recurrir a este nuevo tipo societario.
Regulación actual
El pasado 29 de enero de 2020 se designó nuevamente como titular de la I.G.J. al Dr. Ricardo Nissen, quien hubiera ocupado el mismo cargo en el año 2003 bajo la Presidencia de Néstor Kirchner.
Desde su reciente designación, el titular de la I.G.J. se mostró reticente a las S.A.S. mediante el dictado de nuevas resoluciones modificatorias que reglamentan el ejercicio de este nuevo tipo societario.
A mayor abundamiento, la primera resolución que se publicó en su gestión fue la Res. Gral. 3/2020 I.G.J., la cual dispone que, en los avisos a publicar en el Boletín Oficial al momento de constituir una S.A.S. o al publicar variaciones en el capital social de la misma, deberán constar “las clases, modalidades de emisión y demás características de las acciones y, en su caso, su régimen de aumento, como así también la suscripción del capital, el monto y la forma de integración y, si correspondiere, el plazo para el pago del saldo adeudado, con mención de la titularidad de cada socio y contemplando en su caso los supuestos de titularidad de acciones adquiridas por cesión o recibidas liberadas de integración., el plazo para el pago del saldo adeudado, con mención de la titularidad de cada socio y contemplando en su caso los supuestos de titularidad de acciones adquiridas por cesión o recibidas liberadas de integración.”.
Posteriormente se publicó la Resolución General 9/2020 I.G.J., cuya entrada en vigencia está prevista para el 30 de junio de 2020, y es con motivo de la presente Resolución que considero que el Dr. Nissen está ensañado con este nuevo tipo societario, ya que basándose en que las S.A.S. funcionan en condiciones de “clandestinidad, opacidad y sin control, vulnerando derechos de los acreedores”, modificó varios aspectos regulatorios importantes de las mismas. A continuación haré una breve reseña comparativa entre la normativa dictada anteriormente bajo la titularidad del Inspector Sergio Brodsky, y la Resolución próxima a entrar en vigencia.
Mientras que la Res. Gral. 6/2017 consideraba a los gastos de inscripción como capital, ya que una de las formas que preveía para acreditar la integración del capital suscripto era mediante los gastos de inscripción, siempre y cuando el capital suscripto sea el mínimo. La nueva Res. Gral. 9/2020, no sólo exige que el capital social guarde relación con el objeto social – ya que si la I.G.J. lo considera insuficiente exigirá un informe contable legalizado-, sino que, los gastos de inscripción deben soportarlos los terceros accionistas, prohibiendo la imputación de dichos gastos a la integración del capital social.
Por otra parte, en cuanto a la garantía que deben prestar los administradores, si bien he mencionado que la I.G.J. no requiere la constitución de la misma para los Administradores de las S.A.S., con la entrada en vigencia de la Res. Gral. 9/2020 se exigirá la constitución de la misma de igual modo que lo hacen los Directores en la S.A. y los Gerentes en la S.R.L., es decir, los Administradores Titulares, en forma conjunta, deberán prestar una garantía que no podrá ser inferior al 60% del capital social, no pudiendo ser inferior a $10.000 ni superior a $50.000 por cada Administrador.
Pese a que la regulación anterior de la I.G.J. establecía que el órgano de fiscalización era siempre a elección del accionista. La Res. Gral. 9/2020, establece que el órgano de fiscalización seguirá siendo optativo, salvo que la sociedad alcance el capital previsto por el art. 299, inciso 2° L.G.S.
He manifestado que la función de la I.G.J. respecto a las S.A.S. era meramente registral, en consecuencia, este tipo societario estaba exceptuado de presentar los estados contables. Contrario a esto y a fines de demostrar el control que viene a ejercer la I.G.J. frente a las S.A.S., la nueva normativa exige la presentación de los estados contables por medios digitales con 15 días de posterioridad a la celebración de la reunión del órgano de gobierno que los apruebe.
Asimismo, el 23 de abril del corriente año, entró en vigencia la Res. Gral. 17/2020 I.G.J. la cual, fundamentando que la firma electrónica no tiene la misma fuerza y suficiencia que la firma digital, otorga un plazo de 90 días desde su entrada en vigencia, para que todos los integrantes de la sociedad subsanen la deficiencia legal. El motivo de la presente es debido a que el subinciso 3, del inciso a) del artículo 7 de la Res. Gral. 6/2017 modificado por el artículo 2 de la Res. Gral. 8/2017 disponía que el instrumento de constitución mediante documento electrónico de una S.A.S. debía contener la firma “electrónica o digital” de los accionistas, y sólo obligaba al último de los socios utilizar la firma digital.
Volviendo a la normativa actual, las S.A.S. deberán presentar un instrumento privado firmado digitalmente por todos sus socios juntamente con el representante legal, y aclarando la cantidad de acciones que le corresponde a cada uno. Sin embargo, no basta con dicho instrumento, sino que además se debe publicar un aviso en el Boletín Oficial respecto a la subsanación, identificando a los otorgantes y sus participaciones accionarias. Posteriormente, se inscribirá en la IGJ. Cabe aclarar que la I.G.J. no inscribirá actos sujetos a registración sin cumplir con dicha subsanación.
El pasado 4 de mayo de 2020, la I.G.J. mediante la Res. Gral. 20/2020 modificó el artículo 38 de la Res. Gral. 6/2017 de la I.G.J., el cual reglamenta el artículo 51 de la Ley 27.349 que establece, entre otras cosas, si el órgano de administración de una S.A.S. fuere plural, al menos uno de sus miembros deberá tener domicilio real en la República Argentina. Respecto a ello, el artículo 38 de la Res. Gral. 6/2017 dejaba expresamente establecido que el poder otorgado al representante del administrador domiciliado en el extranjero no se inscribiría en la I.G.J.; sin embargo, el titular de turno de la I.G.J. entendió que el apoderado del administrador domiciliado en el extranjero sería un mero mandatario del mismo, quien podría representar a la sociedad para la realización de trámites en su nombre y, al no inscribirse dicho poder, no se podría constatar a través de las constancias que obran en el registro sobre las funciones que pueda realizar el apoderado, ni sus limitaciones. En consecuencia, el artículo 38 vigente exige que para la inscripción de una S.A.S. se deberá presentar el poder otorgado al representante del administrador domiciliado en el extranjero; además establece que el poder sólo podrá ser otorgado a favor del resto de los administradores domiciliados en la República Argentina. Por último, el artículo actual dispone que la IGJ tendrá la facultad de objetar la inscripción de poderes generales de administración y disposición de bienes sociales.
Finalmente, basándose en las constancias que surgen del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, donde muchas S.A.S. recientemente constituidas han adquirido inmuebles de valores elevados, no demostrando tener la capacidad económica para realizarlo ya que su capital social en general es extremadamente bajo; y a fines de evitar una suerte de fórum shopping registral, impidiendo que aquellas sociedades que desarrollan sus actividades en la Ciudad de Buenos Aires se constituyan en alguna otra jurisdicción en la que haya menos restricciones para su funcionamiento, la I.G.J. emitió la Res. Gral. 22/2020. La misma dispone que la I.G.J. junto con el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal “coordinarán la obtención de información sobre la existencia de operaciones de constitución de derechos reales sobre inmuebles, tales como adquisiciones de dominio y constitución o cesión de hipotecas”, en las cuales los adquirentes, acreedores o cesionarios, a título pleno o fiduciario, sean S.A.S. inscriptas en la I.G.J. o en cualquier Registro Público de jurisdicción provincial.
Más aún, si de las medidas adoptadas por la I.G.J. surge que los bienes registrables no se hallan afectados al desarrollo o financiamiento de una actividad económica organizada de producción de bienes y servicios destinados al mercado y desarrollada profesionalmente a su riesgo por la sociedad, y destinada al mercado, la I.G.J. promoverá las acciones judiciales necesarias para que se declare la inoponibilidad de la personalidad jurídica de la sociedad y los bienes o derechos de que ésta fuere titular se imputen al socio o socios controlantes que hicieron posible su adquisición, o bien se disponga la disolución y liquidación de la sociedad.
Por último, como se mencionó precedentemente, a fin de evitar una suerte de fórum shopping registral, la Resolución dispone que la I.G.J. no inscribirá actos societarios de S.A.S. constituidas en dicha entidad que tiendan a desvirtuar o frustrar los fines de la presente Resolución.
Conclusión
Independientemente de las diferencias entre ambos regímenes normativos y las discrepancias doctrinarias – muchas veces ligados al interés político de turno-, es importante tener en cuenta este tipo de sociedades y estar atentos a las futuras modificaciones que puedan surgir en nuestra legislación, ya que no podemos negar la importancia que reviste en la actualidad. Sin ir más lejos, a mediados del año 2019 el Ministerio de Producción y Trabajo informo que desde su creación el 30% de las Sociedades creadas correspondían a S.A.S.
Por supuesto, resulta difícil para regulaciones como la nuestra que han tenido una estructura estática por más de cuatro décadas —como ocurriera con la Ley N° 19.550— dar un salto en su concepción y en la admisión de leyes complementarias que regulan fenómenos empresariales por fuera de su régimen, o de un modo complementario, como es el caso de la Ley N° 27.349. Es por ello que debemos estar pendientes de las modificaciones, adaptaciones o complementaciones que pueda sufrir la normativa en materia de S.A.S, ya que estamos seguros que seguirán emitiendo Resoluciones con cambios y restricciones para este nuevo tipo societario, las cuales exceden en muchos casos lo regulado por la ley. En ese sentido, tomaremos las medidas necesarias en cada caso en concreto, utilizando todas las herramientas legales que permitan salvaguardar los intereses de la compañía, atento a las violaciones que dichas regulaciones pudieran atentar contra los lineamientos legales establecidos en la Ley N° 27.349.
